【读书笔记】共犯的实行从属性说之提倡

  

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  共犯性质（共犯的从属性的有无）问题是共犯论领域的重要议题之一，大陆法系的刑法学者一直争论不休，分为共犯从属性说和共犯独立性说两大立场。在中国刑法学界，有关共犯性质的讨论是围绕教唆犯为中心展开的，在学界存在独立性说、二重性说和从属性说等论战。文章作者在明确对教唆犯二重性说实为独立性说的基础上，进一步分析独立性说所存在的缺憾，并深入论述实行从属性说的合理性，最后提出实行从属性与预备的参与并非同一理论层面的问题，预备的参与（教唆或者帮助）的可罚性问题需从其自身是不是值得处罚出发。

  文章第一部分介绍了实行独立性说的流变及其缺憾。独立性说的首倡者为余淦才先生，其认为教唆犯并不具有从属性，即便被教唆人没有犯被教唆罪，仍可成立教唆罪，只是由于没有造成实际的危害结果，因而可以从轻或者减轻处罚。教唆犯二重性说主张教唆犯既具有从属性，又具有独立性。伍柳村先生、马克昌先生、陈兴良教授、赵秉志教唆都是二重性说的支持者。其中伍先生认为，一方面，教唆犯的意图一定要通过被教唆犯实施被教唆的犯罪才能实现，教唆犯处于从属地位，具有从属性；另一方面，教唆他人犯罪本身就具有社会危害性，无论被教唆人是否实行犯罪，教唆行为都应当被认为是犯罪，这是其独立性的一面。但是，文章作者觉得，共犯从属性说和共犯独立性说的理论基础是非此即彼，完全对立的，将二者加以调和的做法难言妥当。

  二重性说的本质仍然是一种独立性说。首先，共犯从属性和独立性所持刑法立场不同，二者在共犯成立是否要求正犯着手实行犯罪这一核心问题上完全对立。若主张教唆犯具有二重性，就从另一方面代表着共犯既有实行的独立性，又有实行的从属性，这会导致理论复杂混乱，司法无所适从，出现正犯未着手时共犯既无罪又有罪的矛盾结论。其次，教唆犯性质的理论铺垫为教唆行为是否为实行行为、教唆犯成立是否以正犯着手为前。而二重性论者具体探讨时却偏离该预设，从共犯罪名、犯罪形态等与实行独立性无关的层面展开，两者并非在同一学术层面的对话。最后，在教唆未遂可罚理由上与独立性说一致，即都认为教唆行为本身有严重危害性，即便被教唆人未实施，教唆者也构成可罚的教唆未遂。

  独立性说在早期备受学者们推崇，然而，文章作者觉得，独立性说的立场和结论并不能被赞同，主要存在五点理由。第一，独立性说主观主义刑法色彩浓厚。独立性说的理论基础是犯罪征表说，这种过于关注行为人主观恶性，而不具体考虑行为是否对法益产生侵害或威胁的思维，与我国当前形成的客观主义刑法观不相吻合。第二，独立性说混淆了实行行为与教唆行为的界限，有解构未遂犯理论之嫌。教唆行为在法益的侵害性上具有间接性和不现实性，独立性说认为教唆行为本身就具有实行性的见解难以站得住脚。第三，独立性说造成对教唆犯处罚上的不协调性。按照独立性说的解释逻辑，被教唆人止于预备的场合，对教唆犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，而被教唆人什么都么都没做的场合，对教唆犯却只能从轻或者减轻处罚。这有悖罪行均衡原则。第四，基于独立性说对帮助犯性质的解释，与我国刑法规定不相符。只要行为人实施了帮助行为，即便被帮助人未实施犯罪行为，对帮助犯也要处罚。而依《刑法》第27条第1款规定，帮助者的行为在共同犯罪中起到辅助作用，是帮助犯成立的实质标准。两者存在矛盾之处。第五，独立性说导致无身份者独立构成身份犯之共犯的不当结论。在无身份者教唆有身份者实施真正身份犯的场合，有身份者未实施任何犯罪的情况下，对于无身份者也要按照教唆犯（未遂）处罚，对于无身份者能够独立侵犯身份犯的法益结论，令人难以信服。

  文章第二部分论证了实行从属性说的妥当性。实行从属性说的代表学者有张明楷、黎宏、杨金彪等，该说的基本主张是，犯罪的本质在于侵害法益，教唆犯之所以受到处罚，在于其通过使正犯实施实行行为，参与对法益的侵害。文章作者觉得，实行从属性说具有妥当性，应予提倡。

  首先，从属性说与我国现行刑法坚持的客观主义基本立场相吻合。客观主义刑法思想主张教唆行为 、帮助行为并非属于符合构成要件行为的实行行为，在实质上不具有侵害法益的直接 、现实的危险性或者说侵害法益的危险还不充分，故仅此还不足以构成犯罪，只有在被教唆者 、 被帮助者实行了犯罪的场合，一般才成立共犯。基于此，对《刑法》第29条第2款规定的教唆犯情形应作出“被教唆人没有犯被教唆的既遂罪”的解释，这也与刑法《刑法》第23条关于正犯的实行未遂的处罚原则保持了协调性。

  其次，从属性说是因果共犯论的当然结果。作者指出，共犯独立性说之所以在我国刑法学界大行其道，其中一个重要的原因主要在于对教唆犯的处罚依据上采取了责任共犯论或者违法共犯论的立场，这二者都不是从引起法益侵害上寻找处罚依据，而是从制造犯罪人或者违法者这一点上寻找依据。而从因果共犯论立场来说，之所以处罚教唆犯，是因为教唆犯通过使正犯实施实行行为，参与了引起法益侵害的结果。据此，只有在被教唆人着手实行犯罪，使法益受到了紧迫的、现实的危险时，才能处罚教唆犯，这与实行从属性的结论一致。

  再次，从属性说是对刑法条文进行体系性解释的归结。独立性说的逻辑有违体系性解释。一般认为，《刑法》第29条第1款是教唆犯成立与处罚的一般规定，第2款是教唆犯罪的减轻形态，应在第1款原则的指导下适用。但独立性说认为即便被教唆人没有犯被教唆的罪，也要成立教唆犯，这与第29条第1款中“共同犯罪”是教唆犯存在前提的规定相冲突。因此，教唆犯的成立标准应坚持刑法规范的体系性解释，其成立原则上都必须以正犯着手实行犯罪为前提。独立性说破坏了刑法条文的协调性和统一性，从属性说才符合体系解释原理 。

  最后，从属性说有利于合理地限定教唆犯的处罚范围。在独立性说立场来看，在教唆人教唆被教唆人实行犯罪，即使被教唆人没有实施任何犯罪的情况下，教唆犯也成立犯罪。但有必要注意一下得是，教唆行为属于修正的构成要件行为，不具实行行为定型性，距离既遂结果远，欠缺侵害法益的实质危险性，本无处罚必要。此种做法不当的扩大了教唆犯的处罚范围。且在实务中，仅有教唆行为而无被教唆人实行行为时，很少处罚教唆者，不处罚也能保障国民生活平稳。实行从属性说能避免该问题，将教唆犯处罚范围限定在合理区间，此结论同样适用于帮助犯。

  文章的第三部分提出，实行从属性与预备的参与不是同一理论层面的问题。实行从属性涉及的共犯之未遂何时成立的问题，而预备的参与讨论的是预备犯的参与是否可罚的问题。日本关于预备参与是否可罚分为两大阵营。持否定说的论者主要有大塚仁、曾根威彦等。其主张，无论从形式上来说，还是从实质上来说，对于预备参与的处罚都是“例外的例外”，只要没有刑法明文规定，对预备的参与就不能加以处罚。肯定说是日本的主流学说，代表性学者有平野龙一、前田雅英、西田典之等。但是就分析路径而言，并不一致。一些学者是从实行行为概念的相对化的路径加以分析。日本刑法存在独立预备罪，肯定预备罪中存在实行行为、正犯的概念。既然将具有高度危险性的预备行为当作是实行行为加以处罚，那么处罚这种行为的共同行为也具有合理性。而岛田聪一郎博士从实行从属性说所论及的问题与预备罪的参与是否成立共犯问题并非同一问题出发，肯定对预备罪的共犯的可罚性。本文作者赞同肯定说，在预备参与行为的可罚性问题上，无需从实行从属性这一路径加以分析，仅需从预备参与行为本身有没有可罚性出发。对那些可能大规模侵犯法益或者侵害重要法益的预备的参与的情形应当予以处罚，坚持对预备参与的处罚作为一种例外的立场。

  文章作者觉得，在预备参与行为的可罚性问题上，无需从实行从属性这一路径加以分析，仅需从预备参与行为本身有没有可罚性出发，对于预备参与行为的处罚应仅限于可能大规模侵犯法益或者侵犯重要法益诸如国家法益、公共安全法益等严重犯罪的预备的参与情形。需要我们来关注的一个问题是，何罪属于大规模侵犯法益或者侵害重要法益，仍需进一步界定。但毋庸置疑，作者这一思路是探究预备参与行为可罚性问题的有益路径，而后我国确在刑法分则中增设了独立预备罪，实现对部分严重侵害法益的预备行为的规制。

  实行从属性与预备参与的可罚性问题，在解释论上来看，二者不在同一个理论层面上，前者论及的是共犯成立条件的问题，后者论及的是共犯处罚根据，但是二者具有紧密的联系。以教唆犯为例，在被教唆人未能着手实行犯罪而止于预备的情形，从实行从属性来说，此时教唆者不能以“教唆未遂”处罚。从预备参与可罚性来说，我国学者一般认可实行的着手原则上是可罚行为的起点，那么被教唆人没有实施实行行为时，教唆者不具有可罚性。二者在教唆者不成立犯罪的见解上是一致的。

  预备参与行为也称“预备的预备”，其可罚性问题在我国理论界仍存在不少的学术争锋。通说认为，预备犯分为从属预备犯和独立预备犯（或者称为形式预备犯和实质预备犯）。形式预备犯性质上属于基本犯罪的构成要件之修正形式，即基本犯罪的未完成形态。实质预备犯是指在立法上被规定为独立罪名的预备犯。 就形式预备犯的预备行为而言，原本预备行为就无定型、无限定，共犯同样是无定型、无限定，如此看来，形式预备犯的预备行为就更加无定型、无限定，所以，对于形式预备犯的预备行为原则上不予处罚。就独立预备犯的预备行为有没有可罚性，理论争议较为激烈。

  肯定说主张，我国认定犯罪的预备形态是一种故意犯罪的阶段，原则上所有故意犯罪的预备行为都应当予以刑罚处罚，独立预备罪的预备行为当然不应当排除在外。且“独立预备犯的预备行为已被类型化，如同一般构成要件行为”，因而应当肯定预备罪的教唆犯、帮助犯。既然刑法分则处罚具有高度危险性的预备行为，那么处罚这种行为的共同行为也存在合理性。否定说的学者从处罚的必要性出发加以分析，独立预备罪的犯罪预备距离现实的法益侵害还比较遥远，客观上尚未对法益形成一定的抽象危险，尚未达到值得科处刑罚的严重程度。折中说则在肯定独立预备罪的预备行为在形式上符合分则的构成要件基础上，提出对其可罚性进行实质性判断的标准，即依据刑法第13条的但书规定进行实质审查。

  笔者认为，独立预备罪的预备行为否定说立场较为妥当。我国《刑法》第22条对预备犯的规定，被认为是对预备行为采用了普遍处罚原则。但在解释论上，犯罪预备行为的处罚范围也仅限于一些性质及其严重的犯罪。因此，实行行为的着手原则是可罚行为的起点。刑法分则规定的独立预备罪已将某些可罚行为的处罚时点提前，而独立预备罪的预备行为则将刑罚介入的时点进一步提前，在预备行为与日常生活行为难以区分的情形下，对其进行处罚可能会侵犯公民个人自由。例如，我国刑法分则规定的准备实施恐怖活动罪属于独立预备罪，该罪的行为方式多样，其预备行为则更是广泛，若是对所有的该罪预备行为进行处罚，不仅可能会限制公民自由，而且取证的困难会占用有限的司法资源。当然，前述见解仅是否定说观点的一角，仍有待进一步的思考和分析。

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